JZ 2001 155

E. 1 Der Rechtsöffnungsrichter führte zur Begründung seines Nichtein- tretensentscheids zusammengefasst aus, aufgrund der im Jahre 1999 erfolg- ten Fusion der K. mit der Beschwerdegegnerin bestehe personelle Identität zwischen diesen Gesellschaften. Somit habe der Präsident des Bezirks- gerichts W. zwischen denselben Parteien über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs des Schiedsrichters A. entschieden. Da der Antrag auf Vollstreckbarerklärung des fraglichen Entscheids ausdrücklich im Dispositiv abgewiesen worden sei, habe die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten zwischen den Parteien volle Rechtskraft entfaltet. Auf das neuerliche Rechtsöffnungsgesuch der Beschwerdeführerin sei daher zufolge abgeurteil- ter Sache nicht einzutreten.

E. 2 a) Nach der Ansicht der Beschwerdeführerin ist der im Rechtsöffnungs- verfahren ergangene Entscheid über die Vollstreckbarerklärung allein in diesem Verfahren wirksam, weshalb sich die Rechtskraft dieser Entschei- dung nicht auf ein neues Betreibungsverfahren erstreckt. Sie beruft sich dabei insbesondere auf BGE 116 Ia 394 ff. In diesem Entscheid präzisierte das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu Art. 81 Abs. 3 SchKG. Diese Bestimmung hält fest: Ist ein Urteil in einem fremden Staat ergangen, mit dem ein Vertrag über die gegenseitige Vollstreckung gerichtlicher Urteile besteht, so kann der Betriebene die Einwendungen erheben, die im Vertrag vorgesehen sind. Das Bundesgericht erkannte, diese Bestimmung untersage bei richtiger Betrachtungsweise den Kantonen nicht, ausserhalb eines Betrei- bungsverfahrens für die Vollstreckbarerklärung ausländischer auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteter Urteile und Schiedssprüche ein Exequatur- verfahren zur Verfügung zu stellen, obwohl ein Staatsvertrag anwendbar sei. Dem Bundesrecht sei genüge getan, wenn der Gläubiger nach Einleitung einer Betreibung nicht auf ein selbständiges Exequaturverfahren verwiesen werden könne (BGE 116 Ia 400). Da die Vollstreckbarerklärung in einem kantonalrechtlichen Verfahren ausserhalb eines Betreibungsverfahrens nach dieser Rechtsprechung zulässig ist, stellte sich für das Bundesgericht die Fra- ge, ob der Rechtsöffnungsrichter in einer späteren Entscheidung an diesen Entscheid gebunden ist. Ohne diese Frage zu beantworten, bemerkte das Bundesgericht: «Art. 81 Abs. 3 SchKG verleiht dem Schuldner das Recht, sich dem Rechtsöffnungsbegehren des Gläubigers auch mit Einwendungen zu widersetzen, die sich hinsichtlich der Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils aus dem Staatsvertrag ergeben. Wäre der Rechtsöffnungsrichter an den im Exequaturverfahren ergangenen Entscheid gebunden, würde dies auf eine Änderung der bundesrechtlich vorgeschriebenen Verfahrensordnung 179

hinauslaufen, indem eine freie und umfassende Prüfung der Einwendungen des Schuldners gegen die Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils im Rechtsöffnungsverfahren nicht mehr erfolgen würde» (BGE 116 Ia 400 f.).

b) Diese Erwägungen werden von der Lehre zu Recht kritisiert. Nach Paolo Michele Patrocchini und Cesare Jermini (in: Kommentar zum Schwei- zerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel und Frankfurt a.M. 1996, N 39 zu Art. 194) bestehen entgegen der Ansicht des Bundesgerichts aus Sicht der bundesrechtlichen Verfahrensordnung keine Bedenken, dass der Rechtsöffnungsrichter hinsichtlich der Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs sich lediglich auf die Feststellung beschränkt, dass über diese Frage im kantonalrechtlichen Exequaturverfahren bereits entschieden wurde. Ansonsten – so die Autoren weiter – sei die Behauptung der Zulässigkeit eines kantonalrechtlichen Exequaturverfahrens ausserhalb der Betreibung lediglich ein Schlag ins Wasser. Somit sollte die oben erwähnte Regelung zumindest dann gelten, wenn der kantonale Exequatur- richter dieselbe Kognitionsbefugnis wie der Rechtsöffnungsrichter habe: Da der Anerkennungsbeklagte vor dem kantonalen Exequaturrichter alle Ein- reden aus dem Staatsvertrag erheben könne, sei nicht einzusehen, weshalb er in seinen rechtlichen Interessen beeinträchtigt wäre. Peter Stücheli (Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 270 f.) führt aus, bei der Redaktion von Art. 81 Abs. 3 SchKG habe der Gesetzgeber wohl kaum den Fall im Auge gehabt, in dem die Vollstreckbarkeit eines Entscheides schon vor dem Rechtsöffnungsverfahren verbindlich festgestellt worden sei. Er habe viel- mehr nur den Fall regeln wollen, in dem ein Gläubiger als Rechtsöffnungs- titel einzig einen ausländischen Entscheid vorlege, und für die möglichen Einreden diesbezüglich zusätzlich zu Absatz 1 derselben Bestimmung auf den anwendbaren Staatsvertrag verweisen wollen. Wie das Bundesgericht festgestellt habe, wolle das Gesetz den Kantonen nicht verbieten, die Voll- streckbarerklärung vor einer Betreibung zuzulassen. Ein solches Verfahren habe aber nur dann einen Sinn, wenn der Entscheid in einer allfälligen nach- folgenden Vollstreckung Beachtung finde. Andernfalls bliebe er eine un- sichere und daher wertlose Prognose ohne Durchsetzbarkeit. Habe der Schuldner aber schon in einem Stadium vor der Rechtsöffnung die Möglich- keit gehabt, die Einreden vor dem Anerkennungsrichter zu erheben, sei nicht einzusehen, weshalb sie ihm im Rechtsöffnungsverfahren erneut zustehen sollten. Dies müsse umso mehr gelten, als er bei Entscheiden, auf die kein Vollstreckungsabkommen Anwendung finde, die Einwendungen aus dem IPRG mangels entsprechender Regelung im SchKG auch nicht wiederholt vorbringen könne. Es könne kaum Sinn des Gesetzes sein, die Vollstreckung eines Urteils aus einem Staat, mit dem die Schweiz ein dies- bezügliches Abkommen habe, schwieriger zu gestalten als die Vollstreckung eines Entscheides aus einem anderen Staat.

c) Das Bundesgericht scheint die in BGE 116 Ia 400 f. geäusserten Beden- ken denn auch verworfen zu haben. So hielt es in der nicht amtlich publi- 180

zierten Erwägung 6 von BGE 118 Ia 118 ff. fest: «En realité, l’exequatur prononcé en application du droit féderal, que ce soit en vertu d’une conven- tion internationale ... ou des art. 25 ss LDIP ..., sortit ses effets dans toute la Suisse» (JdT 1994 II 158). Entfaltet nach dieser Rechtsprechung somit ein aufgrund einer internationalen Konvention oder der Art. 25 ff. IPRG aus- gesprochenes Exequatur seine Wirkungen in der ganzen Schweiz, heisst dies nichts anderes, als diesem Entscheid für die gesamte Schweiz Rechtskraft- wirkung zukommt.

d) Nach der Lehre ist schliesslich nicht von Belang, ob über die Voll- streckbarerklärung eines ausländischen Urteils in einem selbständigen Verfahren oder inzident im Rechtsöffnungsverfahren entschieden wurde. Dies wird damit begründet, dass sowohl im Rechtsöffnungsverfahren wie im separaten Exequaturverfahren von Bundesrechts wegen die Vollstreckbar- keitsvoraussetzungen umfassend und frei geprüft würden, weshalb es sich rechtfertige, in beiden Fällen die Rechtskraftwirkung gleich zu behandeln (Daniel Staehelin, in: Kommentar SchKG I, Basel/Genf/München 1998, N 60 zu Art. 80 mit Hinweisen). Entscheidend ist nach der Lehre einzig, dass im Rechtsöffnungsverfahren der Entscheid über die Vollstreckbarkeit im Dispositiv geregelt ist und nicht nur vorfrageweise darüber befunden wurde, da nur das Dispositiv, nicht aber die Begründung eines Entscheids in mate- rielle Rechtskraft erwachse (vgl. Peter Stücheli, a.a.O., S. 272; Daniel Staehe- lin, a.a.O., N 60 zu Art. 80; Martin Bernet/Nathalie Voser, Praktische Fragen im Zusammenhang mit Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile nach IPRG, in: SZIER 2000, S. 468 f.). Mit eingehender und über- zeugender Begründung kommt schliesslich auch das Zürcher Obergericht zu diesem Schluss (ZR 96 [1997] Nr. 110).

e) Die Justizkommission teilt die von der zitierten Lehre und Recht- sprechung vertretene Auffassung, wonach der im Rechtsöffnungsentscheid im Dispositiv erfolgten Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils materielle Rechtskraft zukommt. Der Rechtsöffnungsrichter hat daher dem Rechtsöffnungsgesuch der Beschwerdeführerin zu Recht keine Folge gege- ben, da der Präsident des Bezirksgerichts W. im Dispositiv der Verfügung vom 18. Dezember 2000 das Begehren um Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs des Schiedsrichters A. abgewiesen und den Schiedsspruch für nicht vollstreckbar erklärt hat. Allerdings hätte der Rechtsöffnungsrichter nicht einen Nichteintretensentscheid fällen dürfen. Die Beschwerdeführerin beantragte im vorinstanzlichen Verfahren lediglich die vorfrageweise An- erkennung und Vollstreckbarerklärung des französischen Schiedsspruchs. Somit war letztendlich nur darüber zu entscheiden, ob gestützt auf den ein- gereichten Entscheid Rechtsöffnung zu erteilen ist. Mangels eines vollstreck- baren Urteils fehlt es indes an einem tauglichen Rechtsöffnungstitel, womit das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen ist. Justizkommission, 18. April 2002, i.S. D S.A. / L. AG 181

E. 2a Nach der Ansicht der Beschwerdeführerin ist der im Rechtsöffnungs- verfahren ergangene Entscheid über die Vollstreckbarerklärung allein in diesem Verfahren wirksam, weshalb sich die Rechtskraft dieser Entschei- dung nicht auf ein neues Betreibungsverfahren erstreckt. Sie beruft sich dabei insbesondere auf BGE 116 Ia 394 ff. In diesem Entscheid präzisierte das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu Art. 81 Abs. 3 SchKG. Diese Bestimmung hält fest: Ist ein Urteil in einem fremden Staat ergangen, mit dem ein Vertrag über die gegenseitige Vollstreckung gerichtlicher Urteile besteht, so kann der Betriebene die Einwendungen erheben, die im Vertrag vorgesehen sind. Das Bundesgericht erkannte, diese Bestimmung untersage bei richtiger Betrachtungsweise den Kantonen nicht, ausserhalb eines Betrei- bungsverfahrens für die Vollstreckbarerklärung ausländischer auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteter Urteile und Schiedssprüche ein Exequatur- verfahren zur Verfügung zu stellen, obwohl ein Staatsvertrag anwendbar sei. Dem Bundesrecht sei genüge getan, wenn der Gläubiger nach Einleitung einer Betreibung nicht auf ein selbständiges Exequaturverfahren verwiesen werden könne (BGE 116 Ia 400). Da die Vollstreckbarerklärung in einem kantonalrechtlichen Verfahren ausserhalb eines Betreibungsverfahrens nach dieser Rechtsprechung zulässig ist, stellte sich für das Bundesgericht die Fra- ge, ob der Rechtsöffnungsrichter in einer späteren Entscheidung an diesen Entscheid gebunden ist. Ohne diese Frage zu beantworten, bemerkte das Bundesgericht: «Art. 81 Abs. 3 SchKG verleiht dem Schuldner das Recht, sich dem Rechtsöffnungsbegehren des Gläubigers auch mit Einwendungen zu widersetzen, die sich hinsichtlich der Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils aus dem Staatsvertrag ergeben. Wäre der Rechtsöffnungsrichter an den im Exequaturverfahren ergangenen Entscheid gebunden, würde dies auf eine Änderung der bundesrechtlich vorgeschriebenen Verfahrensordnung 179

hinauslaufen, indem eine freie und umfassende Prüfung der Einwendungen des Schuldners gegen die Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils im Rechtsöffnungsverfahren nicht mehr erfolgen würde» (BGE 116 Ia 400 f.).

E. 2b Diese Erwägungen werden von der Lehre zu Recht kritisiert. Nach

Paolo Michele Patrocchini und Cesare Jermini (in: Kommentar zum Schwei-

zerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel und Frankfurt a.M.

1996, N 39 zu Art. 194) bestehen entgegen der Ansicht des Bundesgerichts

aus Sicht der bundesrechtlichen Verfahrensordnung keine Bedenken, dass

der Rechtsöffnungsrichter hinsichtlich der Vollstreckbarerklärung eines

ausländischen Schiedsspruchs sich lediglich auf die Feststellung beschränkt,

dass über diese Frage im kantonalrechtlichen Exequaturverfahren bereits

entschieden wurde. Ansonsten – so die Autoren weiter – sei die Behauptung

der Zulässigkeit eines kantonalrechtlichen Exequaturverfahrens ausserhalb

der Betreibung lediglich ein Schlag ins Wasser. Somit sollte die oben

erwähnte Regelung zumindest dann gelten, wenn der kantonale Exequatur-

richter dieselbe Kognitionsbefugnis wie der Rechtsöffnungsrichter habe: Da

der Anerkennungsbeklagte vor dem kantonalen Exequaturrichter alle Ein-

reden aus dem Staatsvertrag erheben könne, sei nicht einzusehen, weshalb

er in seinen rechtlichen Interessen beeinträchtigt wäre. Peter Stücheli (Die

Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 270 f.) führt aus, bei der Redaktion von Art.

81 Abs. 3 SchKG habe der Gesetzgeber wohl kaum den Fall im Auge

gehabt, in dem die Vollstreckbarkeit eines Entscheides schon vor dem

Rechtsöffnungsverfahren verbindlich festgestellt worden sei. Er habe viel-

mehr nur den Fall regeln wollen, in dem ein Gläubiger als Rechtsöffnungs-

titel einzig einen ausländischen Entscheid vorlege, und für die möglichen

Einreden diesbezüglich zusätzlich zu Absatz 1 derselben Bestimmung auf

den anwendbaren Staatsvertrag verweisen wollen. Wie das Bundesgericht

festgestellt habe, wolle das Gesetz den Kantonen nicht verbieten, die Voll-

streckbarerklärung vor einer Betreibung zuzulassen. Ein solches Verfahren

habe aber nur dann einen Sinn, wenn der Entscheid in einer allfälligen nach-

folgenden Vollstreckung Beachtung finde. Andernfalls bliebe er eine un-

sichere und daher wertlose Prognose ohne Durchsetzbarkeit. Habe der

Schuldner aber schon in einem Stadium vor der Rechtsöffnung die Möglich-

keit gehabt, die Einreden vor dem Anerkennungsrichter zu erheben, sei

nicht einzusehen, weshalb sie ihm im Rechtsöffnungsverfahren erneut

zustehen sollten. Dies müsse umso mehr gelten, als er bei Entscheiden, auf

die kein Vollstreckungsabkommen Anwendung finde, die Einwendungen

aus dem IPRG mangels entsprechender Regelung im SchKG auch nicht

wiederholt vorbringen könne. Es könne kaum Sinn des Gesetzes sein, die

Vollstreckung eines Urteils aus einem Staat, mit dem die Schweiz ein dies-

bezügliches Abkommen habe, schwieriger zu gestalten als die Vollstreckung

eines Entscheides aus einem anderen Staat.

E. 2c Das Bundesgericht scheint die in BGE 116 Ia 400 f. geäusserten Beden- ken denn auch verworfen zu haben. So hielt es in der nicht amtlich publi- 180

zierten Erwägung 6 von BGE 118 Ia 118 ff. fest: «En realité, l’exequatur prononcé en application du droit féderal, que ce soit en vertu d’une conven- tion internationale ... ou des art. 25 ss LDIP ..., sortit ses effets dans toute la Suisse» (JdT 1994 II 158). Entfaltet nach dieser Rechtsprechung somit ein aufgrund einer internationalen Konvention oder der Art. 25 ff. IPRG aus- gesprochenes Exequatur seine Wirkungen in der ganzen Schweiz, heisst dies nichts anderes, als diesem Entscheid für die gesamte Schweiz Rechtskraft- wirkung zukommt.

E. 2d Nach der Lehre ist schliesslich nicht von Belang, ob über die Voll- streckbarerklärung eines ausländischen Urteils in einem selbständigen Verfahren oder inzident im Rechtsöffnungsverfahren entschieden wurde. Dies wird damit begründet, dass sowohl im Rechtsöffnungsverfahren wie im separaten Exequaturverfahren von Bundesrechts wegen die Vollstreckbar- keitsvoraussetzungen umfassend und frei geprüft würden, weshalb es sich rechtfertige, in beiden Fällen die Rechtskraftwirkung gleich zu behandeln (Daniel Staehelin, in: Kommentar SchKG I, Basel/Genf/München 1998, N 60 zu Art. 80 mit Hinweisen). Entscheidend ist nach der Lehre einzig, dass im Rechtsöffnungsverfahren der Entscheid über die Vollstreckbarkeit im Dispositiv geregelt ist und nicht nur vorfrageweise darüber befunden wurde, da nur das Dispositiv, nicht aber die Begründung eines Entscheids in mate- rielle Rechtskraft erwachse (vgl. Peter Stücheli, a.a.O., S. 272; Daniel Staehe- lin, a.a.O., N 60 zu Art. 80; Martin Bernet/Nathalie Voser, Praktische Fragen im Zusammenhang mit Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile nach IPRG, in: SZIER 2000, S. 468 f.). Mit eingehender und über- zeugender Begründung kommt schliesslich auch das Zürcher Obergericht zu diesem Schluss (ZR 96 [1997] Nr. 110).

E. 2e Die Justizkommission teilt die von der zitierten Lehre und Recht- sprechung vertretene Auffassung, wonach der im Rechtsöffnungsentscheid im Dispositiv erfolgten Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils materielle Rechtskraft zukommt. Der Rechtsöffnungsrichter hat daher dem Rechtsöffnungsgesuch der Beschwerdeführerin zu Recht keine Folge gege- ben, da der Präsident des Bezirksgerichts W. im Dispositiv der Verfügung vom 18. Dezember 2000 das Begehren um Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs des Schiedsrichters A. abgewiesen und den Schiedsspruch für nicht vollstreckbar erklärt hat. Allerdings hätte der Rechtsöffnungsrichter nicht einen Nichteintretensentscheid fällen dürfen. Die Beschwerdeführerin beantragte im vorinstanzlichen Verfahren lediglich die vorfrageweise An- erkennung und Vollstreckbarerklärung des französischen Schiedsspruchs. Somit war letztendlich nur darüber zu entscheiden, ob gestützt auf den ein- gereichten Entscheid Rechtsöffnung zu erteilen ist. Mangels eines vollstreck- baren Urteils fehlt es indes an einem tauglichen Rechtsöffnungstitel, womit das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen ist. Justizkommission, 18. April 2002, i.S. D S.A. / L. AG 181